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行政許可的民法意義
2021年04月15日 15:46 來源:《中國社會科學》2020年第5期 作者:王軼 字號
2021年04月15日 15:46
來源:《中國社會科學》2020年第5期 作者:王軼

內容摘要:

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  摘要:行政許可與民事法律行為的效力判斷聯系密切。從民法學的視角觀察,行政機關基于行政許可準予公民、法人或者其他組織從事特定活動,有的屬于準予實施事實行為;有的屬于準予實施民事法律行為;有的則需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為。與此對應,法律或者行政法規確立行政許可的規定,有的屬于簡單規范中的強制性規定;有的屬于復雜規范中的強制性規定;有的則需要區分情形,有時屬于簡單規范中的強制性規定,有時屬于復雜規范中的強制性規定。當事人借助民事法律行為意圖約定排除這些強制性規定法律適用的,得援引《中華人民共和國民法典》草案(總則編)第153條第2款認定該約定絕對無效。當事人實施的民事法律行為違反復雜規范中強制性規定的,得援引《中華人民共和國民法典》草案(總則編)第153條第1款區分情形進行效力判斷。

  關鍵詞:行政許可 事實行為 民事法律行為 簡單規范 復雜規范 強制性規定

  作者:王軼,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院教授(北京100872)。

 

  依據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第2條的規定,行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予從事特定活動的行為。我國現行法律或者行政法規多以“準予”“經批準”“經依法批準”“實行許可證管理”“審查批準”等詞語表述行政許可。行政許可與民事法律行為,尤其是合同行為的效力判斷聯系密切。本文擬圍繞民事法律行為效力的妥當判斷,運用類型化和體系化的思考方法,從民法學視角下行政許可的類型區分出發,以法律規范的類型區分和體系建構為依托,就行政許可的民法意義展開研究。

  一、民法學視角下行政許可的類型區分

  《行政許可法》第12條就設定行政許可的事項,以類型列舉結合概括規定的方式予以明確,包括特定活動的進行、獲得特定權利、獲得特定資質或者資格、須檢驗或者檢疫以及檢測的事項、獲得主體資格等五種情形。從民法學的視角觀察,行政機關基于行政許可準予公民、法人或者其他組織從事的特定活動,以民事法律事實的類型區分和體系建構為背景, 有的屬于準予實施事實行為;有的屬于準予實施民事法律行為;有的則需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為。

  行政許可屬于準予實施事實行為的,如《中華人民共和國漁業法》(以下簡稱《漁業法》)第11條第1款第2句確認,“單位和個人使用國家規劃用于養殖業的全民所有的水域、灘涂的,使用者應當向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請,由本級人民政府核發養殖證,許可其使用該水域、灘涂從事養殖生產。”許可使用水域、灘涂從事養殖生產,就是準予實施事實行為。類似的如《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第41條第1款確認,“從事藥品生產活動,應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準,取得藥品生產許可證。無藥品生產許可證的,不得生產藥品。”許可生產藥品,也是準予實施事實行為。再如《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)第40條第1款確認,“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。”第41條第1款確認,“在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的,建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請,由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。”第44條第1款第1句確認,“在城市、鎮規劃區內進行臨時建設的,應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門批準。”無論是許可在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設,還是許可在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設,或者是許可在城市、鎮規劃區內進行臨時建設,都是屬于準予實施事實行為。還如《中華人民共和國礦產資源法》(以下簡稱《礦產資源法》)第3條第3款第1句前段確認,“勘查、開采礦產資源,必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權,并辦理登記。”許可勘查、開采礦產資源,就是準予實施事實行為。

  行政許可屬于準予實施民事法律行為的,如《礦產資源法》第6條第1款第1項第2句確認,“探礦權人在完成規定的最低勘查投入后,經依法批準,可以將探礦權轉讓他人。”第6條第1款第2項確認,已取得采礦權的礦山企業,“經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦。”許可轉讓探礦權、采礦權,就是許可經由民事法律行為,主要是經由合同行為轉讓探礦權、采礦權,屬于準予實施民事法律行為。再如《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)第45條第1款確認,商品房預售,需要“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。”許可預售商品房,就是許可取得從事商品房預售交易的市場準入資格,也就是許可訂立商品房預售合同,也是屬于準予實施民事法律行為。還如《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第67條第1款確認,“設立保險公司應當經國務院保險監督管理機構批準。”許可設立保險公司,既是對公司設立行為的許可,同時也是對設立后公司從事相應類型保險交易市場準入資格的許可,換言之,就是既許可保險公司的設立行為,又頒發經營保險業務許可證,許可設立后的保險公司訂立相應類型的保險合同,這些都屬于準予實施民事法律行為。

  需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為的行政許可,如《中華人民共和國野生動物保護法》(以下簡稱《野生動物保護法》)第27條第2款確認,因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況,需要利用國家重點保護野生動物及其制品的,除國務院對批準機關另有規定,應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準。從民法學的視角觀察,該款中許可“利用國家重點保護野生動物及其制品”,有時屬于準予實施事實行為,如出于文物保護需要,準予對國家重點保護野生動物制品進行加工;有時屬于準予實施民事法律行為,如出于公眾展示展演需要,準予訂立借用或者租賃國家重點保護野生動物及其制品的合同。

  二、簡單規范與復雜規范之分

  從民法學視角出發,對行政許可作以上的類型區分,對于妥當判斷民事法律行為的效力意義重大。原因在于,服務于對民事法律行為效力作出妥當判斷的目的,裁判者需要著重回答以下兩個問題:第一,當事人實施民事法律行為,意在約定排除法律或者行政法規某一規定的適用時,該民事法律行為效力如何?第二,當事人實施的民事法律行為,違反法律或者行政法規某一規定時,該民事法律行為效力如何?這是兩個雖有關聯,但卻相互獨立的問題。前者要回答的是法律或者行政法規的規定被當事人約定排除其適用時,該約定的效力判斷問題;后者要回答的是法律或者行政法規的規定被當事人實施的民事法律行為違反時,該民事法律行為的效力判斷問題。

  確立行政許可的規定,屬于準予實施事實行為的,設定了實施事實行為的前置條件,意在協調事實行為引起的利益關系,此類規定能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,但卻不能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象。確立行政許可的規定,屬于準予實施民事法律行為的,設定了實施民事法律行為的前置條件,意在協調民事法律行為引起的利益關系,既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,也能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象。服務于妥當判斷民事法律行為效力的目的,法律或者行政法規中能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,但不能夠成為民事法律行為違反對象的規定,不存在依據《中華人民共和國民法典》草案(以下簡稱“《民法典》草案”)(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定類型區分的問題,在這種意義上,可稱之為簡單規范。法律或者行政法規中既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,又能夠成為民事法律行為違反對象的規定,存在依據《民法典》草案(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定類型區分的問題,在這種意義上,可稱之為復雜規范。前述《漁業法》第11條第1款第2句、《藥品管理法》第41條第1款、《城鄉規劃法》第40條第1款、第41條第1款以及第44條第1款第1句、《礦產資源法》第3條第3款第1句等,屬于簡單規范。前述《城市房地產管理法》第45條第1款、《保險法》第67條第1款、《礦產資源法》第6條第1款第1項第2句以及第6條第1款第2項等,屬于復雜規范。前述《野生動物保護法》第27條第2款有關許可利用國家重點保護野生動物及其制品的規定,屬于準予實施事實行為時,為簡單規范;屬于準予實施民事法律行為時,為復雜規范。

  遺憾的是,我國以往司法實踐對于區分簡單規范和復雜規范,對于區分準予實施事實行為的行政許可和準予實施民事法律行為的行政許可,沒有給予充分重視,致使司法解釋的若干規定,誤將簡單規范當作復雜規范,未將不同類型的行政許可區別對待,從而對相關民事法律行為的效力作出了不妥當的判斷。以《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]11號)(以下簡稱《城鎮房屋租賃合同解釋》)第2條為例進行說明。該條確認,“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的,人民法院應當認定有效。”該條規定回應的問題是:城鎮房屋租賃合同的出租人,以違反《城鄉規劃法》第40條第1款的規定建設的房屋作為租賃物,與承租人訂立的房屋租賃合同效力如何?該條規定值得商榷之處有二。

  一是誤將簡單規范當作復雜規范。該條規定誤以為出租人以違反《城鄉規劃法》第40條第1款規定建設的房屋作為租賃物,與承租人訂立房屋租賃合同,該房屋租賃合同就違反了《城鄉規劃法》第40條第1款的規定。其實違反《城鄉規劃法》第40條第1款規定的,是建設房屋的事實行為,而非房屋租賃合同這一民事法律行為。換言之,建設單位或者個人未向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證,就在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的建設行為,這才屬于違反該款規定的情形。理論上可能會存在當事人之間約定在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設,建設單位或者個人無須向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證的情形,換言之,該款規定能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,但絕對不可能成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,因而屬于簡單規范。房屋租賃合同不可能違反一項簡單規范,它能夠違反的應當是法律或者行政法規這樣的規定,即“不得以違反《城鄉規劃法》第40條第1款建設的房屋作為租賃物,訂立房屋租賃合同。”這樣的規定既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,也能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,屬于復雜規范。但遍查我國現行法律和行政法規,尚未發現這樣的規定。因此,出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同,就不存在違反法律或者行政法規強制性規定的問題。《城鎮房屋租賃合同解釋》第2條誤將《城鄉規劃法》第40條第1款確立的簡單規范,當作了復雜規范,解釋不當。

  二是未將不同類型的行政許可區別對待。該條規定不妥當地效法了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)(以下簡稱《合同法解釋(一)》)第9條第1款的前段。該段確認,“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效。”該段規定回應的是《合同法》第44條第2款提出的問題:即依照法律或者行政法規,實施某項合同行為需要取得行政許可才能生效,尚未取得行政許可的合同行為效力如何?依據該段規定,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,合同未生效。值得注意的是,《合同法》第44條第2款所規定的“應當辦理批準手續”,乃是指合同應當辦理批準手續。換言之,批準的對象是合同行為。此類行政許可屬于準予實施民事法律行為的情形,確立此類行政許可的規定,既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,又能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,屬于復雜規范。由此可見,《合同法》第44條第2款指向的行政許可與《城鄉規劃法》第40條第1款確立的行政許可明顯不同;《合同法解釋(一)》第9條第1款前段回應的問題,與《城鎮房屋租賃合同解釋》第2條回應的問題也明顯不同,逕行借鑒,有失妥當。

  實際上,出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同,其效力不應受到出租人建造房屋違反《城鄉規劃法》第40條第1款規定的影響。對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,如果能夠采取改正措施消除對規劃實施的影響,并在限期內改正的,該房屋租賃合同可以繼續履行;采取改正措施影響合同履行的,承租人得依據房屋租賃合同請求出租人承擔相應的違約責任。對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,如果無法采取改正措施消除影響,被限期拆除或者被沒收,致使租賃合同無法履行的,承租人得依法解除合同并依據房屋租賃合同請求出租人承擔相應的違約責任。前述兩種情形,都不影響縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門依據《城鄉規劃法》第64條的規定對出租人進行相應的行政處罰。

  值得注意的是,即使是法律或者行政法規中的簡單規范,也有其不簡單之處:服務于妥當判斷排除簡單規范法律適用的約定效力如何的需要,根據簡單規范能否被當事人借助民事法律行為約定排除其適用,可以將簡單規范作進一步的類型區分:一是任意性規范。有的簡單規范協調民事主體之間的利益關系,能夠被當事人約定排除其適用,這就是學說上所謂的“任意性規范”,排除其適用的民事法律行為有效。二是強制性規范。有的簡單規范協調民事主體的利益與公共利益之間的關系,不能被當事人約定排除其適用,這就是學說上與“任意性規范”對立存在的“強制性規范”,排除其適用的民事法律行為因損害公共利益,得援引《民法典》草案(總則編)第153條第2款認定該行為無效。三是混合性規范。在能夠被約定排除其適用的“任意性規范”和不能被約定排除其適用的“強制性規范”之間,還存在有時能夠被當事人約定排除其適用,有時不能被當事人約定排除其適用的“混合性規范”。法律、行政法規中存在兩種類型的混合性規范,一種混合性規范協調民事主體的利益與公共利益之間的關系,如果當事人意圖排除其適用的約定與法律的規定相比,更加有利于公共利益的確認、保障和維護,則該約定有效;如果當事人意圖排除其適用的約定與法律的規定相比,不利于公共利益的確認、保障和維護,則該約定無效。另一種混合性規范有時協調民事主體之間的利益關系,屬于前述任意性規范;有時協調民事主體的利益與公共利益之間的關系,屬于前述強制性規范。為任意性規范時,排除其適用的民事法律行為有效;為強制性規范時,排除其適用的民事法律行為無效。考慮到可以設定行政許可的事項,都關涉公共利益的確認、保障和維護, 因此法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施事實行為的規定,都屬于簡單規范中的強制性規范。當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的,得援引《民法典》草案(總則編)第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”,認定該民事法律行為無效。

  三、準予實施民事法律行為行政許可的類型區分

  法律或者行政法規確立的行政許可,屬于準予實施民事法律行為的,此類規定與簡單規范的相似之處在于,它們也能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,因而在任意性規范、強制性規范、混合性規范的三分法之下,也屬于強制性規范;但與此同時,此類規定又有與簡單規范不同之處,即它們還能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,因而屬于復雜規范,還需要依據《民法典》草案(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定的類型區分。

  依據《民法典》草案(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定的類型區分時,需要根據復雜規范所協調的利益關系類型的差異,作進一步的類型區分:首先,是僅協調民事法律行為當事人之間利益關系的倡導性規范;其次,是協調民事法律行為當事人與特定第三人利益關系的授權第三人規范;最后,是協調民事法律行為當事人的利益與公共利益之間關系的強制性規范。如前所述,可以設定行政許可的事項,都關涉公共利益的確認、保障和維護,因此法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施民事法律行為的情形,都屬于強制性規范。

  由此可見,服務于對民事法律行為的效力作出妥當判斷的目的,法律或者行政法規中存在著二元的法律規范體系:其一,圍繞著回答當事人實施民事法律行為意圖約定排除法律或者行政法規某一規定的法律適用時,該民事法律行為的效力如何,存在著任意性規范、強制性規范、混合性規范之分;其二,圍繞著回答當事人實施的民事法律行為違反法律或者行政法規某一規定時,該民事法律行為的效力如何,存在著倡導性規范、授權第三人規范、強制性規范之別。

  這個二元的法律規范體系,既相互關聯,又各自獨立。第一個法律規范體系中的任意性規范、強制性規范、混合性規范,能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,但并非都能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象。對于其中不能夠成為民事法律行為違反對象的規定,即簡單規范,就不需要依據《民法典》草案(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定的類型區分。第二個法律規范體系中的倡導性規范、授權第三人規范、強制性規范,作為復雜規范,既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除適用的對象,又能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,因此需要依據《民法典》草案(總則編)第153條第1款作是否為強制性規定的類型區分。

  不難看出,第一個法律規范體系中的“強制性規范”與第二個法律規范體系中的“強制性規范”盡管都關涉民事主體的利益與公共利益之間關系的調整,都承擔著確認、保障和維護公共利益的使命,都不得被當事人借助民事法律行為約定排除其適用,但第一個法律規范體系中的“強制性規范”并非都能夠成為民事法律行為違反的對象,如作為簡單規范的“強制性規范”。如果不能夠成為民事法律行為違反的對象,這些強制性規范就一定不是《民法典》草案(總則編)第153條第1款所言的“強制性規定”,法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施事實行為的情形即屬此類。第二個法律規范體系中的“強制性規范”,既能夠成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象,又能夠成為當事人實施的民事法律行為違反的對象,屬于《民法典》草案(總則編)第153條第1款所言的“強制性規定”,法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施民事法律行為的情形即屬此類。一言以蔽之,第一個法律規范體系中的“強制性規范”如果屬于簡單規范,就不是第二個法律規范體系中的“強制性規范”;但第二個法律規范體系中的“強制性規范”,同時也是第一個法律規范體系中的“強制性規范”。

  法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施民事法律行為的情形,屬于倡導性規范、授權第三人規范、強制性規范三分法中的強制性規范。此類行政許可,服務于妥當判斷民事法律行為效力的目的,還需要再作進一步的類型區分。

  一是法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施某項民事法律行為。如《民法典》草案(合同編)第502條第2款第1句確認,“依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批準等手續生效,未辦理批準等手續的,該合同不生效,但是不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。”其中所謂“辦理批準手續生效的”,就是指某項合同行為需要獲得行政許可,才能生效。行政許可的對象,就是該項合同行為,此處的行政許可屬于準予實施某項民事法律行為的情形。典型者如《礦產資源法》第6條第1款第1項第2句的規定。該句確認,探礦權轉讓合同,需要獲得行政許可。行政許可準予實施的民事法律行為,就是該項探礦權轉讓合同。再如《野生動物保護法》第27條第2款確認,因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況,需要出售、購買國家重點保護野生動物及其制品的,除國務院對批準機關另有規定,應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準。依據該款規定,特定情形下買賣國家重點保護野生動物及其制品需要獲得行政許可,行政許可準予實施的民事法律行為,就是該項買賣合同。

  二是法律或者行政法規確立的行政許可屬于準予實施某類民事法律行為。如《城市房地產管理法》第45條第1款第4項的規定,一旦當事人依法取得商品房預售許可證,即可從事商品房預售交易。當事人基于該行政許可,不是只能訂立一項商品房預售合同,只能實施某項民事法律行為,而是可以在許可范圍內訂立多項商品房預售合同,可以實施商品房預售交易這一類民事法律行為。再如《中華人民共和國郵政法》第51條第1款確認,“經營快遞業務,應當依照本法規定取得快遞業務經營許可;未經許可,任何單位和個人不得經營快遞業務。”依據該款規定,當事人一旦取得快遞業務經營許可,即可經營快遞業務,能夠在許可范圍內訂立多項快遞服務合同,可以實施快遞服務交易這一類民事法律行為。

  三是法律或者行政法規確立的行政許可屬于既準予實施某項民事法律行為,又準予實施某類民事法律行為。如《保險法》第67條第1款的規定,許可設立保險公司,既是對保險公司設立行為的許可,這就是準予實施某項民事法律行為;同時也是對設立后公司從事相應類型保險交易市場準入資格的許可,這就是準予實施某類民事法律行為。設立后的保險公司基于該行政許可,取得經營保險業務許可證,可以從事相應類型的保險交易,在許可范圍內訂立多項保險合同。再如《中華人民共和國商業銀行法》(以下簡稱《商業銀行法》)第11條第1款確認,“設立商業銀行,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。”許可設立商業銀行,既是對商業銀行設立行為的許可,這就是準予實施某項民事法律行為;同時也是對設立后的商業銀行可以從事吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等相應類型金融交易市場準入資格的許可,這就是準予實施某類民事法律行為。設立后的商業銀行基于該行政許可,取得經營許可證,并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記,領取營業執照, 即可從事相應類型的金融交易,在許可范圍內訂立多項合同。

  這一區分對于妥當判斷民事法律行為的效力同樣意義重大。對于行政許可屬于準予實施某項民事法律行為的情形,行政許可屬于該項民事法律行為的法定特別生效條件。當事人實施某項民事法律行為,沒有取得行政許可的,《民法典》草案(合同編)第502條第2款的第1句確認,“依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批準等手續生效,未辦理批準手續的,該合同不生效,但是不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。”換言之,該合同屬于尚未完全生效的合同。《民法典》草案(合同編)第502條第2款的第1句回應的問題是:依據法律或者行政法規的規定,某項合同行為需要取得行政許可才能生效,該合同行為尚未取得行政許可,其效力如何?《民法典》草案(合同編)第502條第2款的第1句所規定的“應當辦理批準手續”,乃是指合同應當辦理批準手續。換言之,行政許可的對象就是該項合同行為。典型者如前述《礦產資源法》第6條第1款第1項第2句的規定。依據該句規定,探礦權轉讓合同需要依法報地質礦產主管部門審查批準,該合同行為就是審查批準的對象。探礦權轉讓合同未依照該句確立的規則辦理審查批準手續的,即屬違反了該句規定。由于該句確立的規則,能夠成為探礦權轉讓合同違反的對象,因而屬于需要進一步區分是否為強制性規定的復雜規范。之所以對于探礦權轉讓合同設置審查批準的程序要求,是因為立法者確信探礦權轉讓合同事關公共利益,因此該復雜規范屬于強制性規定。該強制性規定要求探礦權轉讓合同的當事人必須采用特定行為模式,即辦理審查批準手續,探礦權轉讓合同違反該強制性規定,一定是發生在這樣的情形:即探礦權轉讓合同當事人沒有依照該強制性規定辦理審查批準手續,所以該強制性規定屬于要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定,而非禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定。審查批準手續的辦理屬于探礦權轉讓合同的法定特別生效條件,違反了該句確立的規則,未辦理審查批準手續的,合同因生效條件尚不齊備,處在尚未完全生效的狀態。一旦辦理了審查批準手續,獲得了行政許可,生效條件齊備,合同即可成為完全生效的合同。上述分析同時表明,要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定,并非《民法典》草案(總則編)第153條第1款第1句的強制性規定,違反此類強制性規定,會因為欠缺法律或者行政法規所設置的法定特別生效條件,從而影響合同行為效力的發生,但絕對不會導致合同行為絕對無效。這就說明,《民法典》草案(總則編)第153條第1款第1句的強制性規定,是指禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定。《民法典》草案(總則編)第153條第1款第2句確認“但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”該句但書所言的不導致民事法律行為無效的強制性規定,首先就包括要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定。

  這與行政許可屬于準予實施某類民事法律行為的情形明顯有不同。以《城市房地產管理法》第45條第1款第4項的規定為例進行說明。依據該項規定,需要取得行政許可的,是當事人從事商品房預售交易的市場準入資格,即當事人從事商品房預售交易必須符合一系列條件,方可取得市場準入資格。當事人沒有取得商品房預售許可證明就從事商品房預售交易,訂立商品房預售合同,即屬違反該項規定的情形。商品房預售合同違反該強制性規定,一定是發生在這樣的情形,即當事人未取得商品房預售許可證明就進行商品房預售交易,訂立商品房預售合同。這也意味著,該強制性規定一定是在這種意義上成為違反的對象:即未取得商品房預售許可證的,不得進行商品房預售,訂立商品房預售合同。所以該強制性規定屬于禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,而非要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定。

  遺憾的是,我國以往司法實踐對于區分要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定和禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,對于區分準予實施某項民事法律行為的行政許可和準予實施某類民事法律行為的行政許可,沒有給予充分重視,致使司法解釋的若干規定,混淆了兩類強制性規范,未將不同類型的行政許可區別對待,從而對相關民事法律行為的效力作出了不妥當的判斷。以《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)(以下簡稱《商品房買賣解釋》)第2條的規定為例進行說明。該條確認,“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。”該條規定回應的問題是:出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立商品房預售合同,違反了《城市房地產管理法》第45條第1款第4項的規定,該商品房預售合同效力如何?該條規定效法了《合同法解釋(一)》第9條第1款的前段,值得商榷之處有二。

  一是混淆了兩類強制性規范,誤將禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,當作了要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定。《合同法解釋(一)》第9條第1款前段回應的是合同行為違反要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定的情形,而《城市房地產管理法》第45條第1款第4項確立的強制性規定,屬于禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,二者涇渭分明。

  二是未對不同類型行政許可區別對待,將準予實施某類民事法律行為的行政許可,與準予實施某項民事法律行為的行政許可混為一談。《合同法解釋(一)》第9條第1款前段針對的是準予實施某項民事法律行為的行政許可,而《城市房地產管理法》第45條第1款第4項指向的是準予實施某類民事法律行為的行政許可,二者判然有別。

  可見,《商品房買賣解釋》第2條逕行效法《合同法解釋(一)》第9條第1款,確屬不當。實際上,《城市房地產管理法》第45條第1款第4項作為禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,從形式上看,該強制性規定意在禁止特定人從事商品房預售交易,即未取得商品房預售許可證的人不得從事商品房預售交易,訂立商品房預售合同,而非禁止任何人從事商品房預售交易,禁止任何人訂立商品房預售合同。因此該強制性規定禁止的對象是從事商品房預售交易的特定人,即未取得商品房預售許可證明的當事人訂立商品房預售合同,是法律禁止的對象,商品房預售合同本身并不當然損害公共利益,并非法律禁止的對象。從規范目的上看,《城市房地產管理法》第1條確認,“為了加強對城市房地產的管理,維護房地產市場秩序,保障房地產權利人的合法權益,促進房地產業的健康發展,制定本法。”該法第45條第1款第4項設置行政許可,其規范目的就是經由商品房預售交易市場準入資格的要求,確保預售商品房的當事人具備完成商品房開發建設,履行商品房買賣合同義務的能力,以維護商品房預售領域的社會交往秩序,避免對商品房買賣交易領域的市場秩序以及不特定買房人利益等公共利益造成損害。據此,違反該強制性規定的商品房預售合同,其效力不應因違法性而受到影響。但違反該強制性規定的,依據《城市房地產管理法》第68條,由縣級以上人民政府房產管理部門責令開發企業停止預售活動,沒收違法所得,還可以并處罰款。

  四、管理性強制性規定與效力性強制性規定之分

  《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第14條確認,“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”由于違反要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定,民事法律行為的效力僅存在尚未完全生效這一種情形,因此就妥當判斷民事法律行為的效力而言,要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定,無須作進一步的類型區分,只有禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,才需要進一步作效力性強制性規定與管理性強制性規定的類型區分。違反效力性強制性規定的,合同無效;違反管理性強制性規定的,不影響合同效力,但合同當事人需要依據法律或者行政法規的規定承擔相應的行政責任,甚至刑事責任,并須承受諸如因法律上的障礙不履行或者不完全履行合同義務等所帶來的不利法律后果。換言之,管理性的強制性規定,也屬于《民法典》草案(總則編)第153條第1款中“但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”這一但書所言不導致民事法律行為無效的強制性規定。

  就效力性與管理性兩類強制性規定的類型區分,理論和實踐中存在不易區分說以及不必區分說的質疑。不易區分說強調,一項禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,究竟屬于效力性強制性規定,還是管理性強制性規定,區分起來,實屬不易,因此不應進行此類區分。必須承認,在缺乏足夠法學理論和法律實踐共識的背景下,不易區分說道出了實情。但不易區分的,豈止是效力性與管理性的強制性規定?視野所及,所有事關法律妥當適用的區分事項,容易區分的總是少數。不易區分說的價值在于,提醒人們面對效力性與管理性強制性規定的區分,要注重在法學研究中積累理論共識,在裁判活動中積累實踐共識。在有足夠充分法律共識的情形,要依據分享的法律共識去進行區分;在沒有足夠充分法律共識的情形,裁判者既要毅然擔負起不容逃避的法律決斷責任,知難而上;又要注重養成良好的法律素養和職業道德,審慎為之。在裁判者作出決斷之后,理論界和實務界還須及時跟進,以個案中的裁判為基礎,經由交流辯駁,求同存異,推動形成新的法律共識。事實上,在以往法律適用的過程中,圍繞著效力性與管理性強制性規定的類型區分,盡管還遠遠不夠,但無論中外,都已經積累了不少寶貴的理論共識和司法共識。

  不必區分說對于效力性與管理性強制性規定的類型區分,可謂釜底抽薪。該說強調效力性與管理性強制性規定的區分,屬于以問答問、循環論證的文字游戲,沒有任何實際的意義和價值。不必區分說強調以效力性與管理性強制性規定的區分為前提,法律適用的應有邏輯是裁判者應當首先區分其所面對的強制性規定,究竟是效力性強制性規定,還是管理性強制性規定,然后據此判斷違反強制性規定的民事法律行為的效力。但法律實踐中面對禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,如果裁判者準備確認某項民事法律行為絕對無效,就會認定該民事法律行為違反的是效力性強制性規定;如果裁判者準備確認某項民事法律行為生效,就會認定該民事法律行為違反的是管理性強制性規定,這就顛倒了法律適用的應有邏輯。不必區分說的確反映了部分法律適用的現實,但在筆者看來,仍有必要區分效力性與管理性強制性規定。原因在于:

  其一,效力性與管理性強制性規定的類型區分,屬于民法問題中的價值判斷問題。這一區分的實踐價值在于,遵循民法價值判斷問題的實體性論證規則及其派生的論證負擔規則,就同一價值判斷問題作出的不同的價值判斷結論而言,主張限制民事主體交往自由的裁判者,需要負擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由來證成自己的價值判斷結論。以效力性與管理性強制性規定的區分為前提,違反效力性強制性規定的,民事法律行為無效;違反管理性強制性規定的,不影響民事法律行為效力。可見,就民事法律行為的效力判斷而言,效力性強制性規定直接限制了民事主體的交往自由,因此面對同一禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,凡主張其為效力性強制性規定的,皆須承擔論證的責任,不能提供足夠充分且正當的理由,就應接受該強制性規定為管理性強制性規定的結論。可見,效力性與管理性強制性規定的類型區分,絕非以問答問、循環論證的文字游戲。以法律實踐中存在著以問答問、循環論證的現象,就得出不必區分的結論,不僅有以偏概全之嫌,也是對價值判斷領域基于最低限度價值共識派生的論證負擔規則的漠視。其實法律實踐中存在以問答問,循環論證的現象,更多的反倒是提醒我們,未來要致力于讓裁判者更加重視和效力性與管理性強制性規定類型區分有關的法律共識和裁判技能。

  其二,就禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定而言,既有的法律共識表明,民事法律行為違反此類強制性規定,有歸于絕對無效的,也有效力不因此受到影響的,這就說明存在著兩種不同類型的禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,如不分別稱之為“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”,那就一定要賦予它們其他的名稱。這就涉及民法問題中的解釋選擇問題。“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的界分,不但在學術討論中被長期使用,還得到了最高人民法院司法解釋和司法解釋性文件的認同,并在法律實踐中被廣泛運用,相較于其他的解釋選擇結論,當更為可取。

  其三,法律適用的過程,一定是一個目光在事實素材和法律素材之間往返流轉的復雜過程。裁判者理應洞察世事人情,明了人間百態,因此,既不可能不帶任何前見、偏好和取向而進入案件事實的建構和認定,也不可能不帶任何前見、偏好和取向而投身于法律規則的尋找和解釋。一個好的裁判者并非不帶任何前見、偏好和取向,而是能夠在目光往返流轉的過程中,尊重已有共識,限制個人任性,勇于反思并善于調適自己的前見、偏好和取向。區分禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定究竟屬于效力性還是管理性的強制性規定,與判斷民事法律行為的效力究竟是否應當受到違法性的影響,二者之間一定是一個同頻共振、相互滲透、彼此影響的過程。就此而言,不必區分說對于法律適用過程的想象,未免過于理想,對于人之為人的要求,未免過于苛刻。

  其四,比較法上,認可效力性與管理性強制性規定的類型區分,可謂是古已有之,且傳承至今。據學者考察,羅馬人將法律嚴格區分為完全法律、次完全法律和不完全法律。完全法律使被禁止的行為無效,次完全法律使所實施或者實行的行為雖然應受懲罰但并未宣告它無效,不完全法律則既不使行為無效又不使行為應受懲罰,而是將維護該法律的職責委諸裁判官。這一區分,可謂是效力性與管理性強制性規定區分的雛形。德國的民法學說和民事司法不但實質上認可效力性與管理性強制性規定的區分,而且圍繞著兩者的區分標準,先后出現了規范性質理論、規范對象理論、規范關聯性理論、規范目的理論、價值權衡理論等理論主張。在日本,末弘嚴太郎以公法與私法嚴加區別為基調,確立了“違反管理規定的行為之私法上的效力論”,認為管理規定中有影響違反行為效力的“效力規定”和不影響違反行為效力的“單純的管理的規定”,其學說為日本迄今為止的通說奠定了基礎。隨后,井川健、王晨、鈴木祿彌、磯村保、大村敦志、山本敬三等學者進一步深化了有關這一問題的思考。我國臺灣地區通說認為,法律行為若違反禁止規定,須視該禁止規定系屬“取締規定”或“效力規定”而區分其效力。“違反取締規定之法律行為,行為人雖受行政或刑事處罰,但該法律行為在私法上仍為有效。反之,在違反效力規定時,該法律行為的私法上效力亦被否定,而成為無效。”

  可見,區分效力性與管理性的強制性規定,雖確屬不易,但非常必要。行政許可屬于準予實施某類民事法律行為的情形,對應著禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定,此類強制性規定,究竟屬于效力性的強制性規定還是管理性的強制性規定?就效力性與管理性強制性規定的區分標準,一直意見紛紜,迄今未有定論,未來也未必會定于一尊。考慮到行政許可屬于準予實施某類民事法律行為的情形,從立法目的來看,通常是禁止未取得市場準入資格的當事人從事某類民事法律行為,禁止的對象并非某類民事法律行為本身,而是未獲得行政許可的當事人。這就說明,實施某類民事法律行為并不必然損害公共利益,但未獲行政許可就去實施某類民事法律行為,則有損害公共利益的可能。出于周到確認、保障和維護公共利益的需要,通過行政許可設立實施某類民事法律行為的門檻,可以實現防患于未然的立法目的。以這一認識為前提,行政許可屬于準予實施某類民事法律行為的情形,通常應當對應著管理性的強制性規定,通過對未獲行政許可而擅自實施某類民事法律行為的當事人進行行政責任乃至刑事責任的追究,但不否認此類民事法律行為的效力,通常即可實現確立此類行政許可的立法目的,也能實現確認、保障和維護公共利益的立法目標。

  即便如此,力圖在理論上和實踐中為行政許可領域每一項效力性與管理性強制性規定的區分劃出清晰可辨的界限,仍是無法實現的幻想。因為一方面,迄今為止的理論研究和法律實踐尚不能夠為行政許可領域每一項效力性與管理性強制性規定的區分提供足夠充分的法律共識,而且在可以預見的將來,在價值取向多元的背景下,盡管可以經由理論討論和法律實踐推動更多法律共識的形成,但仍然不可能為行政許可領域每一項效力性與管理性強制性規定的區分提供足夠充分的法律共識。另一方面,行政許可領域效力性與管理性強制性規定的區分,如同其他法律領域效力性與管理性強制性規定的區分一樣,區分的結論一定不會是一勞永逸,一成不變的。申言之,當下被認定為屬于管理性強制性規定的,隨著社會經濟環境的變化以及人們分享的法律共識的調整,未來可能被認定為屬于效力性的強制性規定,反之亦然。

  行政許可領域與其他法律領域一樣,對于效力性與管理性強制性規定的區分,必須承認經驗比邏輯更有用,因而對于社會生活中已經存在的價值共識,尤其是已經被立法機關、司法機關確認的法律共識,應當給予足夠尊重。在沒有足夠價值共識的情形,需要認識到效力性與管理性強制性規定的類型區分,作為法律適用中的價值判斷問題,需要遵循最低限度的價值共識,秉承民法價值判斷問題的實體性論證規則,運用由此派生的論證負擔規則,凡主張其為效力性強制性規定者,皆須承擔論證的責任。在具體案件中,裁判者還需要探究認定禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定為效力性強制性規定,從而確認違反強制性規定的民事法律行為絕對無效,是否是特定情形下充分實現規范目的,從而完全實現確認、保障和維護公共利益立法目標的唯一選擇和最優選擇,進而推動價值共識的形成。這里所謂“唯一選擇”和“最優選擇”,是指只有認定民事法律行為絕對無效方能充分實現規范目的,方能完全實現確認、保障和維護相應公共利益的目標,除了認定民事法律行為絕對無效外,不存在以對相關主體施加行政制裁、刑事處罰等其他途徑就能充分實現規范目的,以周到確認、保障和維護公共利益的可能。

  2019年11月8日最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條就效力性與管理性強制性規定的區分表達了最新的司法共識,大多都與行政許可有關。盡管仍有不少可議之處,但為形成新的、更為具體的價值共識開辟了可能,值得認真對待。該條確認:第一,下列強制性規定,應當認定為效力性強制性規定:強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的;交易標的禁止買賣的,如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣;違反特許經營規定的,如場外配資合同;交易方式嚴重違法的,如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同;交易場所違法的,如在批準的交易場所之外進行期貨交易。第二,關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定,一般應當認定為管理性強制性規定。以上兩項規則,大致反映了目前的司法共識,有助于推動實現相關領域司法裁判的統一。但就該條而言,更具實踐價值和理論意義的,是其確立的兩項司法政策:其一,審判實踐中有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于管理性強制性規定,不影響合同效力。這種望文生義的認定方法,應予糾正。其二,人民法院在審理合同糾紛案件時,要依據《民法總則》第153條第1款和《合同法解釋(二)》第14條的規定慎重判斷強制性規定的性質,特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質,并在裁判文書中充分說明理由。以上兩項司法政策,為民法價值判斷問題的實體性論證規則以及由其派生的論證負擔規則進入司法裁判過程,并發揮更大作用,開辟了道路,提供了可能。

  結語

  從民法學的視角觀察,行政機關基于行政許可準予公民、法人或者其他組織從事特定活動,以民事法律事實的類型區分和體系建構為背景,有的屬于準予實施事實行為;有的屬于準予實施民事法律行為;有的則需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為。法律或者行政法規確立行政許可的規定,以法律規范的類型區分和體系建構為背景,有的屬于簡單規范中的強制性規定,對應著準予實施事實行為的情形;有的屬于復雜規范中的強制性規定,對應著準予實施民事法律行為的情形;有的則需要區分情形,有時屬于簡單規范中的強制性規定,有時屬于復雜規范中的強制性規定。法律或者行政法規確立行政許可的規定,屬于復雜規范中強制性規定的,可以作進一步的類型區分,如果對應著準予實施某項民事法律行為的情形,屬于要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定;如果對應著準予實施某類民事法律行為的情形,屬于禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定。當事人借助民事法律行為意圖約定排除這些強制性規定法律適用的,得援引《民法典》草案(總則編)第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”,認定該約定絕對無效。當事人實施的民事法律行為違反復雜規范中的強制性規定,需要援引《民法典》草案(總則編)第153條第1款“違反法律、行政法規強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”,區分情形進行效力判斷:違反復雜規范中要求當事人必須采用特定行為模式強制性規定的,該民事法律行為法定特別生效條件尚不具備,屬于尚未完全生效的民事法律行為;違反復雜規范中禁止當事人采用特定行為模式強制性規定的,如果該強制性規定屬于管理性的強制性規定,不影響該民事法律行為的效力,但當事人需要就此承擔行政責任乃至刑事責任,從而可能影響民事義務的履行;如果該強制性規定屬于效力性的強制性規定,則該民事法律行為絕對無效。

 

作者簡介

姓名:王軼 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張賽)
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