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【網絡文選】管轄權與主權的同一與分離——法律史學的視角
2021年07月19日 14:32 來源:《中國社會科學》2021年第4期 作者:屈文生 字號
2021年07月19日 14:32
來源:《中國社會科學》2021年第4期 作者:屈文生

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  20世紀中葉后,受資本擴張和跨國經濟活動日益頻繁的影響,疆界在某些領域顯得不再重要。美國法院在涉及反壟斷、貿易、證券等爭端中認識到嚴格屬地主義已然過時——市場是跨國的,監管與規制也須如此。數十年來,美國未加入、未批準許多國際條約,拒絕接受國際法規控,尋求直接以國內法規治。

  從世界經濟視角看,經濟全球化進程中,跨國商人、跨國公司(企業)、跨國金融機構等全球行為者,須予跨境保護和監管。隨著國際商業與貿易的發展,域外商貿活動和外國商人需要保護,以免遭當地不當侵害。問題的另一面是,執法力度較弱的國家和公法欠發達的國家,時常招致跨國侵權行為的傷害。國際直接投資和資本流動衍生出無國界的跨國公司和跨國金融機構,也需要對此進行無國界的保護和規制,否則亦可能發展為規避法律的投機者。

  從國際法視角看,管轄權與主權的同一和分離不是憑空而來的。系統梳理管轄權與主權的同一與分離、域外管轄原則,有助于深入理解全球規制中利益的平衡和國際的禮讓。

  (一)全球規治與屬地化秩序:管轄權與主權疆界的對應

  全球規治始于1494年西葡兩國訂立的《托德西利亞斯條約》(Treaty of Tordesillas,以下簡稱《托約》)。《托約》以托德西利亞斯子午線為界,劃分東西兩個“半球”,并將大地、大海與法律、空間及規治緊密聯系起來。其解決的不僅是區域歸屬,也是域外管轄問題。西東分治的分疆劃界行為具有深刻的國際法意義。它作為“大地的法”和“大海的法”,觸及領土和管轄兩個概念。《托約》土地劃分的實際影響主要不在于土地,而在于土地上的人。西東分治無形中決定了土地上其他國家人民的命運,兩國由此開始對已發現區域予以規治,開啟了全球規治的實踐。

  1648年《威斯特伐利亞和約》(Peace of Westphalia,以下簡稱《威約》)的訂立是對《托約》的修正,屬地原則逐漸成為近代主權國家最主要的管轄原則,領土主權日益成為國際秩序的核心要素。威斯特伐利亞體系將領土和主權系在一處,并與管轄建立關系。《威約》為主權國家在其疆界內行使管轄權提供了國際法思想基礎——主權國家對其領土內的一切人和事享有排他性管轄權。管轄權與主權疆界由此趨于對應,全球的屬地化管轄秩序(治內法權或域內規治)逐步得以明確。

  在理論學說層面,格勞秀斯強調絕對領土主權。伏特(Paul Voet)支持領土主權的絕對概念,認為一國適用外國法,乃基于禮讓而非基于義務。胡貝爾(Ulrik Huber)發展了國際禮讓原則,其中包含“一國法律只在其領土范圍內有效,一國國民只受其領土范圍內法律約束”之意。主權國家可以立法和行使司法管轄權的范圍被限制于其領土邊界之內。然而,此后日益擴大的國際貿易促使歐洲國家不得不修正屬地原則,而有限地適用屬人原則。部分歐洲國家間互設代表機構,并賦予對方外交人員不受本國管轄的特權。此時,歐洲國家間對屬人原則仍有適用,但大多基于互惠,且決定在多大程度上認可外國法和外國判決的效力,屬于一國國內法決定的事項。

  16-17世紀,國際法學家秉持包容性自然法理論,即自然法普遍適用于全人類。蘇亞雷茲(Francisco Suárez)認為,萬國法存在的理性基礎是無論被劃分為多少個國家或民族,人類始終作為道德和政治共同體,保有相互的愛意與慈悲,于外國人亦應如此。普芬道夫(Samuel Pufendorf)強調,承認其他人法律上的平等地位是自然法施加的絕對義務,任何獨立的國家不論領土面積、人口數量或勢力強弱,皆屬平等。

  18世紀末19世紀初,實證主義國際法學興起,構建普遍性國際社會的自然法學進路被否定。自然法的“有用性”逐漸褪去,取而代之的是狹隘的歐洲基督教國際法理念,非基督教國家只有符合“文明標準”才能得到國際法認可。惠頓(Henry Wheaton)的理論取代瓦特爾(E.de Vattel)的成為國家交往的基本準則。惠頓全面審視自然法的正當性后,認為不存在普遍適用的萬國法,萬國法規定的權利不適用于非基督教國家。用丁韙良翻譯過來的話說:本無遍世通行之法,蓋未見有古今萬國……無不認識遵行之例也。惠頓指出不存在通行不變的國際法的原因,不是強調尊重教化習俗之別,而是要求土耳其、波斯、埃及、印度以及中國等非奉耶穌之教者,棄舊例而“從西方之公法(國際法)”。因為,當時的國際法是基督教“文明”國家制定的國際法。

  (二)從治外法權到域外規制:屬地原則的突破

  19世紀治外法權廣泛確立前后,歐洲國家法律實踐中秉持的主要仍是屬地原則。“文明論”為殖民大門的敞開提供了借口。歐美國家與“非文明國家”深入開展國際貿易時,通過域外商人、域外法院對涉及本國人的爭端行使管轄權,使該國公民不受當地法律約束。歐美國家通過施行治外法權(extraterritoriality),使自身的管轄范圍逾越疆界,以保護域外利益。治外法權主要表示“域外規治”,指向域外管轄和法律域外適用等含義。究其本質,其是以本國法律規治域外的人和事。管轄權得以存在于主權之外,其擴張也促使等級制、霸權性全球秩序的形成。

  英國確立海上霸權并成為最大的殖民帝國后,不再尋求劃割地理意義上的勢力范圍,而是在殖民地、半殖民地建立起基于商業的規治模式。在英國行使治外法權的很長一段歷史時期,貿易公司和商人發揮了極為特殊的作用。為滿足殖民擴張需要,英國“破壞性地遵守”威斯特伐利亞體系確立的國際秩序,突破管轄權得以行使的“領土空間主權”限制,在殖民地半殖民地行使治外法權,侵犯上述國家的司法主權。英國借管轄之名行主權之實,排除所在國和其他國家管轄權,使威斯特伐利亞主權秩序與帝國秩序共存。

  在這一時期,美國法院也是屬地原則的踐行者,并逐漸發展出反域外適用推定原則。1812年,大法官馬歇爾(John Marshall)指出:一國領土內的管轄權必然是排他的、絕對的,屬地原則不授予任何域外管轄權,任何國家均不得管轄他國領土內的行為。唯一的例外是該國同意,除此之外皆屬非法。對于法律選擇、司法管轄和外國判決承認等問題,大法官斯托里(Joseph Story)在1834年采取嚴格屬地原則,強調每一國家在其領土范圍內享有絕對的主權和管轄權,即一國法律在另一國發生效力與否取決于后者的法律及其明示或默示的同意。斯托里的屬地原則主導了19世紀美國和其他國家的法律沖突理論。當然,美國法院此時也認可例外的屬人原則。1808年,馬歇爾指出:每一國家的立法均是屬地的,但可以管轄本國的域外事務或國民。1824年,斯托里稱“任何國家的法律延伸至自身領土之外皆非正義之舉,但適用于本國國民的除外”。

  1909年美國香蕉公司訴聯合水果公司案(下稱“香蕉公司案”)進一步強化了屬地主義,并成為美國未來數十年奉行屬地主義原則的主要司法先例。該案是美國最高法院審理的首個域外反壟斷案件。大法官霍姆斯(Oliver W. Holmes, Jr.)明確闡述了屬地原則:行為的合法性須完全由行為地法律決定,否則就是對另一主權國家的干涉,而違背國際禮讓原則。

  (三)當代域外規治:屬地原則的再突破

  二戰后,《聯合國憲章》重申了威斯特伐利亞和會關于主權平等和民族自決原則的精神,反殖民主義敘事與去殖民化運動方興未艾。

  美國實施單方域外規治依靠的主要仍為貿易和司法的作用,此二者使得美國再度突破屬地原則,分離管轄與領土主權,但日本、歐盟及中國等新興力量的陸續崛起,又使美國實施域外規治受到限制。盡管域外規治并非美國專屬,如歐盟等在反壟斷、貿易領域也有類似實踐,但美國的域外規治在范圍、程度上更為強勢,更能體現管轄對于國際法秩序的意義。

  1945年美國訴美國鋁業公司案(以下簡稱“鋁業公司案”)一度終結了香蕉公司案對屬地主義的堅持。只要域外行為的影響或效果波及美國境內,美國就可以主張域外管轄和域外適用。由此,效果標準盛行于美國司法實踐,成為美國法域外適用的基石,“屬地主義的全盛時期就此終結”。然而,鋁業公司案并未解決美國法禁止但行為地法不禁止的問題,僅是單邊適用效果標準。20世紀50-90年代,在效果標準的支持下,美國的域外規治案例明顯增多,成為美國實現政策目標和維護國家利益的重要工具。

  在貿易和反壟斷領域,美國主要以貿易制裁的形式實施域外規治。1984年,英國貿易和工業大臣指出,美國的域外管轄是英美兩國關系趨于緊張態勢的根源。隨后,歐洲國家通常在貿易制裁等領域通過阻斷立法抵制美國的域外規治,限制美國法律域外適用的濫用,包括拒絕配合域外取證和不承認、不執行域外裁判等。在反壟斷領域,美國主要以《謝爾曼反托拉斯法》實施域外規治。

  除反壟斷、貿易等領域外,美國還在證券、侵權、人權、知識產權及刑事案件等領域實施域外規治,但適用標準更為嚴格。這些領域的域外規治標準很大程度上取決于國會的意圖。部分法院認為,證券法的域外適用取決于行為主體是否在美國境內造成充分、實質的影響。這看似與鋁業公司案的標準一致,但實際要求具有更為密切關聯的因素,如有美國投資者、在美國證交所發生交易等,以限制管轄權的無限延伸。

  美國在勞動、民權及環境等問題上起初較少實施域外規治。這些領域的案件大多適用反域外適用推定規則,這與反壟斷等案件的做法近乎矛盾。例如1949年,美國最高法院40年來在勞動案件中再次適用反域外適用推定規則,限制《八小時法》適用范圍,認定該法不要求雇主支付其雇員在美國域外八小時以外工作的加班費。

  有學者將上述差異總結為市場型案件與非市場型案件的雙重標準式處理:當反壟斷、證券等領域的案件判決不對美國主體施加額外義務或于其利益顯著時,美國法院通常靈活構建域外行為與域內效果間的最低聯系,并傾向實施域外管轄和法律的域外適用,當勞動、環境等領域的判決可能使美國主體承擔額外義務,或者其利益微弱時,法院大多遵循反域外適用推定規則。

  上述觀點有一定道理,但隨后有變化。以勞動領域為例,20世紀以來,跨國投資加速增長,美國籍域外勞工的數量也持續上漲,使勞動法的域外適用成為關切所在。例如,美國國會明確要求1967年《就業年齡歧視法》須在域外適用。再如,在環境領域中,20世紀60年代至今,跨境污染日益嚴重,美國開始管轄外國發生的環境案件,以防治危險、有毒廢物的排放,環境問題的域外規治得到法院的支持。

  美國的域外規治正發生域內和域外的雙重功效:行為主體不能在美國域內實施美國法禁止的行為,也不能在域外對美國造成特定影響。效果標準極度擴張管轄權,其勢不可擋很大程度上是受經濟利益導向和美國霸權地位影響。效果標準的宗旨就在于對美國市場和美國投資者利益進行保護:美國規治域外行為的原理就是將美國利益標榜為全球利益,顯露出當代美國不斷上升的單邊主義思維,有著分離管轄與主權的效果。

  以“301條款”為例,1974年《貿易法》第301條允許個人向美國貿易代表提出調查請求,后者須在45日內決定是否啟動程序。1990年,代表汽車業和其他受到日本進口產品嚴重打擊行業的70名美國眾議院議員敦促貿易代表對日本適用“超級301條款”。2010年和2017年對中國發起的兩次“301調查”,分別由美國鋼鐵工人聯合會和美國滑鐵盧工業公司等提出。然而,當美國商人無法從制裁獲利時,便要求美國政府放寬限制。美國多次拋出的此類調查是典型的進攻性單邊主義和貿易保護主義做法,不但與西方幾個世紀以來倡導的“自由貿易”精神相悖,也違反了WTO貿易規則。

  (四)冷戰后域外規治成本高企與共同體管轄理論的興起

  冷戰后,美國“破壞性地遵守”以《聯合國憲章》為基礎的當代國際法秩序,使得當代國際法秩序與單邊主義秩序共存。數十年來,美國域外規治大多以低成本方式實施,其本身即是單邊主義與孤立主義。說到底,對域外違法行為的規治,與域內權力主體維護其內部秩序的需求密不可分。而跨國事宜中的單方域外規治,是對以聯合國憲章為核心的國際秩序的違反,缺乏普遍認可的國際法基礎。為此,需要構建理想型的域外規治理論。

  在2004年的一個案件中,大法官布雷耶(Stephen Breyer)秉著禮讓原則指出:如果美國反壟斷規則無法獲得國際上普遍采用,必須推定,國會不試圖以法律帝國主義的立法形式將其強制推行。2014年,聯邦上訴法院法官波斯納(Richard Posner)重申,美國法律的域外普遍適用有干擾他國自主決定商業事務權之虞。

  以共同體為導向的共同體管轄理論富有強大的生命力,是人類命運共同體理論和理念的組成部分。共同體不設界限但不意味著沒有國家邊界。國內法治、涉外法治是國際法治的基石。國內法治和全球法治是一種動態交叉關系,共同體管轄理論可以對二者關系的確立發揮調和、貫通乃至構建作用。

  基于共同的現實,妥善劃分國內、國際法治領域,并以法律的域外實踐協調、貫通二者間的交流,倡導由各國共同書寫國際規則、共享發展成果,從而構建全球的人類命運共同體。在此過程中,須重視推動企業積極參與全球治理,發揮法院(特別是互聯網法院)跨國司法治理權,提高其國際司法能力與公信力。

 

  (作者單位:華東政法大學法律文明史研究院、外語學院。原題《從治外法權到域外規治——以管轄理論為視角》。《中國社會科學》2021年第4期。中國社會科學網 張征/摘)  

作者簡介

姓名:屈文生 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張文齊)
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